Notre ADN

Ecoute : nous sommes à votre écoute, à l’écoute des contraintes et des évolutions du marché dans lesquels vous évoluez

Inventivité : nous abordons les problématiques auxquelles vous êtes confrontés de manière pragmatique ; pour chacune des options proposées, nous mesurons et apprécions les risques

Expertise : outre nos certificats de spécialisation et notre expérience, chaque année nous sommes formés et nous nous formons au-delà de nos obligations déontologiques

 


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  • Actualités

    • L’engouement des loueurs n’ayant pas forcément rencontré son écho chez les copropriétaires confrontés à la présence de meublés de tourisme dans leur immeuble, la jurisprudence a dû se prononcer pour arbitrer entre des intérêts contraires. Les actions se concentrent autour de trois points. • Le respect du règlement de copropriété – la clause de destination   Lorsqu’un lot de copropriété est loué, il faut s’assurer du respect du règlement de copropriété et notamment de la clause de destination de l’immeuble.   Les litiges se cristallisent autour de deux types de clauses : -    Les clauses d’habitation exclusivement bourgeoise prohibant l’exercice de toute profession, même libérale ; -    Les clauses d’occupation simplement bourgeoise, qui permettent l’exercice de professions libérales à l’exclusion de toute activité commerciale. Auparavant, la jurisprudence assimilait location meublée de courte durée et activité libérale, et admettait son exercice dans les immeubles d’habitation simplement bourgeoise. La jurisprudence actuelle, depuis deux arrêts de la Cour d’Appel de Paris (11 septembre 2013 et 21 mai 2014), a durci sa position et considère que les locations de courte durée sont incompatibles avec l’esprit de la clause d’habitation bourgeoise d’un règlement de copropriété, que cette clause soit exclusive ou simple. Cette position a été confirmée par la Cour de cassation le 8 mars 2018. Si la location meublée classique (bail de 9 mois ou 1 an) est conforme à la destination d’habitation, la location de courte durée ne l’est pas, en raison notamment : -    de la perte de l’affectation à l’habitation et de son assimilation à une activité commerciale ; -    des troubles de voisinage découlant de cette activité. •  Le trouble anormal de voisinage     Le trouble anormal de voisinage peut être pris en compte par les juges à l’appui d’une action fondée sur la violation de la clause de destination du règlement de copropriété, mais également de manière autonome.     La théorie des troubles anormaux de voisinage nécessite la preuve d’un lien de causalité entre un fait et une nuisance constitutive d’un trouble anormal, apprécié de manière objective et non pas en fonction de la sensibilité particulière de la personne qui s’en plaint.     La jurisprudence a ainsi retenu comme trouble anormal de voisinage : la suroccupation des logements, les allées et venues incessantes, diurnes comme nocturnes avec de grosses valises, les cris et galopades d’enfants, le manque de considération pour les voisins, l’usure accentuée des parties communes… (Cour d’appel de Paris – 21 mai 2014 et 15 juin 2016). L’interdiction de louer, sur une courte durée, sur le fondement du trouble anormal de voisinage peut être prononcée à la requête d’un copropriétaire, mais également à la requête du syndicat des copropriétaires (Cass Civ 3 – 11 mai 2017). •   Le non-respect des règles liées au changement d’usage     Enfin, ainsi qu’il a été dit, dans certaines villes, le changement d’usage d’un immeuble d’habitation vers un meublé de tourisme est soumis à une procédure d’autorisation.     La violation des règles du changement d’usage de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation peut être invoquée par toute personne qui y a intérêt, y compris un syndicat des copropriétaires.     La sanction, prévue au même article est la nullité de plein droit de tous accords ou conventions (notamment bail) conclus en violation de la règlementation sur le changement d’usage.     La nullité peut donc viser le bail conclu entre le propriétaire et son locataire lorsque celui-ci propose son logement en meublé de tourisme. 2.    Location et sous-location de courte durée Il peut prendre l’envie au locataire de sous-louer son logement afin d’en tirer quelques profits. La loi du 6 juillet 1989 qui règlemente les relations entre propriétaire et locataire, encadre la sous-location et prévoit que le locataire ne peut sous-louer son logement sauf avec l'accord écrit du bailleur. Le cas échéant, elle limite le loyer de la sous-location au montant du loyer principal. En cas de violation par le locataire principal de l’article 8 de la loi du 6 juillet 1989, le bailleur peut demander : -    la résiliation du bail ; -    le non-renouvellement pour un motif sérieux et légitime dans la mesure où la jurisprudence conditionne ce droit à l’habitation des lieux ; -     des sanctions financières (dommages et intérêts ; action en restitution du trop-perçu de loyer). Si le Tribunal d’Instance de Paris a récemment condamné un locataire au paiement de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi par le propriétaire bailleur, caractérisé par la sous-location indue et notoire de son bien sur Airbnb pendant 3 ans (TI Paris – 6 avril 2016), les quelques décisions de juridictions du fond sont pour le moment trop rares pour percevoir les lignes qui se dessinent. Néanmoins, les nouvelles obligations déclaratives, la sévérité de la jurisprudence en matière de copropriété et le renforcement des contrôles et sanctions envisagé par la loi ELAN tant à l’égard des plateformes de locations que des loueurs en meublé de courte durée vont dans le sens d’un durcissement des règles afin de rendre plus difficile ce type de location.
    • JUIN
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    • LE RENFORCEMENT DES MOYENS D’INTERVENTION ET DE PARTICIPATION DES ASSOCIES MINORITAIRES DE SARL et de SA L’ordonnance n°2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés a favorisé l’implication des associés minoritaires de SARL. Cette ordonnance prévoit désormais qu’un ou plusieurs associés détenant le vingtième des parts sociales ont la faculté de faire inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée des points ou projets de résolution qui sont portés à la connaissance des autres associés (Art.L.223-27 al.5 du Code de commerce). Il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle les statuts ne peuvent pas déroger (Art. L.223-27 al 6 du Code de commerce). Il demeurait cependant à préciser les conditions de forme et de délai d’exercice de ce droit renforcé pour les associés minoritaires de SARL, chose faite par le décret n°2018-146 du 28 février 2018 pris en application de l’ordonnance du 4 mai 2017. En effet, ce décret insère un nouvel article R. 223-20-2 du Code de commerce qui prévoit que lorsqu’un associé veut user de la faculté de requérir l’inscription de points ou de projets de résolution à l’ordre du jour d’une assemblée, il peut demander par lettre simple ou recommandée ou par courrier électronique à la société de l’aviser selon l’une de ces modalités, de la date prévue pour la réunion de l’assemblée. Cet « avis » que la pratique appellera « avis de convocation », doit être adressé en retour par la société par lettre simple ou recommandée – si l’associé lui a adressé le montant des frais d’envoi de cette lettre – ou par un courrier électronique à l’adresse qu’il a indiquée. Nul doute que cette dernière forme sera privilégiée. Une fois cette information obtenue, la demande d’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée de points ou de projets de résolution par un ou plusieurs associés détenant au jour de l’envoi de cette demande au moins 5% des parts sociales est adressée à la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou courrier électronique avec accusé de réception, vingt-cinq jours au moins avant la date de l’assemblée. Ce délai de vingt-cinq jours au moins apparaît logique pour permettre à la société de respecter, par suite, les délais de convocations des associés à l’assemblée. Le texte précise également que la demande d’inscription d’un point à l’ordre du jour est motivée et que la demande d’inscription de projets de résolution est accompagnée du texte de ces projets, lesquels peuvent être assortis d’un bref exposé des motifs. Par ailleurs, l’ordonnance n°2017-747 du 4 mai 2017 a souhaité simplifier la participation des actionnaires aux assemblées en énonçant que dans les sociétés non cotées, les statuts peuvent prévoir que les assemblées générales sont tenues exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification  des actionnaires. Le texte précise toutefois que, pour chaque assemblée, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social peuvent s’opposer à ce qu’il soit recouru exclusivement aux modalités de participation à l’assemblée définies au premier alinéa. Une nouvelle fois, le décret n°2018-146 du 28 février 2018 précise les modalités d’exercice de ce droit d’opposition des actionnaires minoritaires et il faut distinguer selon que ce droit d’opposition est mis en œuvre avant ou après l’accomplissement des formalités de convocation à l’assemblée générale. En effet, le nouvel article R. 225-61-2 du Code de commerce énonce que lorsque le droit d’opposition s’exerce avant les formalités de convocation, la société avise les actionnaires de la date prévue pour la réunion de l’assemblée trente-cinq jours au moins avant celle-ci, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par courrier électronique avec avis de réception à l’adresse électronique indiquée par eux. Cet avis de convocation indiquera la date et la nature de l’assemblée ainsi que les points et projets de résolution inscrits à l’ordre du jour. Il rappellera le droit d’opposition et les conditions d’exercice de ce droit. L’opposition à la tenue d’une assemblée exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication est alors adressée à la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par courrier électronique avec avis de réception vingt-cinq jours au moins avant la date de la tenue de l’assemblée.  En revanche, lorsque le droit d’opposition s’exerce après les formalités de convocation, l’avis de convocation doit rappeler le droit d’opposition au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée générale, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit. Il indique également le lieu où l’assemblée se réunira s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés. Le droit d’opposition s’exercera alors dans les sept jours à compter de la publication ou de l’envoi de l’avis de convocation. En cas d’opposition, les actionnaires seront informés par lettre simple ou par courrier électronique, au plus tard 48 heures avant l’assemblée que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés. Il convient d’être vigilant dès à présent sur l’exercice de ces nouveaux droits reconnus aux associés minoritaires de SARL et aux actionnaires minoritaires de SA. En effet, les dispositions relatives aux SARL s’appliquent aux assemblées convoquées à compter du 1er avril 2018 et celles concernant les SA sont d’application immédiate faute de disposition transitoire particulière. Parlons-en ensemble !
    • MAI
      28
    • Les entreprises de moins de 20 salariés sans représentation du personnel doivent saisir les opportunités qui leur sont données par les Ordonnances Macron. Il sera abordé ici la question relative à la possibilité de mettre en place une convention d'entreprise pour adapter le droit à leur activité, et ne pas hésiter à embaucher face aux nouvelles opportunités en matière de licenciement. 1 - Sur la convention d'entreprise Il serait dommage de passer à côté de la possibilité d'organiser son entreprise en fonction de ses impératifs sous réserve que l'accord proposé aux salariés soit approuvé par les 2/3 d'entre eux. La convention d'entreprise pourra déroger à certaines dispositions conventionnelles notamment en ce qui concerne : la durée quotidienne de travail qui peut être portée à 12h, le nombre d'heures du contingent annuel d'heures supplémentaires qui peut être augmenté pour éviter d'avoir à régler en cas de dépassement de ce contingent les repos compensateurs, le taux de majoration des heures supplémentaires qui peut être diminué à 10% au minimum, la modification des conditions de calcul de la prime d'ancienneté lorsqu'elle existe, la mise en place d'une annualisation du temps de travail adaptée à l'entreprise pour les salariés à temps plein ou à temps partiel, ... Une fois que votre convention d'entreprise aura été rédigée (avec l’aide de votre conseil préféré) en fonction de vos impératifs d'organisation, elle sera présentée à vos salariés qui devront au plus tôt dans les quinze jours qui suivent cette présentation et la remise d'un exemplaire du projet de convention émettre un avis favorable à la majorité des 2/3.La convention d'entreprise doit prévoir les modalités de vote, et éventuellement de vote par correspondance, ou par procuration. Si elle est approuvée, elle entrera en vigueur, et pourra donc déroger à certaines dispositions de la convention collective ou de la loi. Il y a bien entendu un certain nombre de domaines qui ne peuvent être modifiés par cette convention d'entreprise, comme par exemple : les salaires minimaux conventionnels, la majoration des heures complémentaires pour les salariés à temps partiel, les classifications, les règles propres aux CDD...   2 - Sur le licenciement L’Article L. 1235-3 du Code du travail fixe désormais le barème d'indemnisation des licenciements  déclarés sans cause réelle et sérieuse. Il a été approuvé par le Conseil Constitutionnel ! Ce barème ne s'applique pas pour les licenciements qui pourraient être déclarés nuls dans certaines circonstances (non-respect des règles protectrices en cas de licenciement d’un représentant du personnel, d’un salarié dont le contrat était suspendu suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle, pendant un arrêt de maternité, en cas de harcèlement, etc…). Ce barème doit inciter les employeurs à ne pas recourir à de faux contrats de travail à durée déterminée pour générer une fausse période d'essai. Sauf dispositions conventionnelles particulières, la période minimale d’essai pour un salarié (ouvrier ou employé) est en principe de deux mois qui peut sous réserve que la convention collective l’ait prévu, être renouvelée. Un salarié qui n'aura pas un an d'ancienneté pourra prétendre en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse à un préavis d'une durée de un mois, s'il est licencié alors qu'il a au moins six mois d'ancienneté, à une éventuelle indemnité de licenciement s'il a plus de huit mois d'ancienneté, et à des dommages et intérêts dont le montant ne pourra être supérieur à un mois de salaire. Il n'y a donc aucune raison de se priver de se séparer d'un salarié médiocre, ou exaspérant, dès lors qu'il n'a pas un an d'ancienneté. Au-delà d'un an d'ancienneté, et avant que le salarié ait deux ans d'ancienneté, le préavis sera toujours de un mois, et le montant des dommages et intérêts plafonné à deux mois. Dans l'hypothèse où vous auriez conclu un faux CDD pour obtenir une période d'essai supérieure à deux ou quatre mois, et si le salarié devait saisir la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de ce CDD en CDI, il obtiendrait : une indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire quel que soit son ancienneté, une indemnité de préavis identique à ce qui précède, une indemnité éventuelle de licenciement, à des dommages et intérêts dans les limites précitées, au bénéfice de la prime de précarité qui lui aura été éventuellement réglée au terme de son contrat de travail à durée déterminée. La solution du faux CCD est donc plus onéreuse en raison d'une part du paiement de l'indemnité de précarité, et d'autre part de l'indemnité de requalification.
    • AVR.
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    • Donation avant cession : Réappropriation des sommes par le donateur constitutive d'un abus de droit fiscal (CE 05/02/2018) - Source FIDROIT 1. Ce qu'il faut retenir Lorsqu’elle est réalisée dans les règles, la donation avant cession de titres de société permet de purger l’impôt relatif à la plus-value de cession. Toutefois, la donation sera considérée comme fictive dans la situation où le donateur se réapproprie les fonds issus de la cession. L’intention libérale du donateur n’est alors pas caractérisée et l’opération est constitutive d’un abus de droit fiscal. La signature d’un contrat de prêt, dans lequel le donateur s’engage à rembourser le donataire, est inopérante pour soutenir la réalité de la donation. CE, 5 février 2018 n°409718 Pour en savoir plus, voir stratégie client Donation avant cession de titres de société. 2. Conséquences pratiques  Lors d’une opération de donation avant cession,  il est indispensable de veiller au respect des exigences entourant l’opération. Si le donateur ne se dessaisit pas irrévocablement du bien donné, la donation peut être remise en cause sur le terrain de l’abus de droit. Pour éviter la contestation de l'opération, il est impératif de respecter les conditions suivantes : La chronologie des opérations : la donation doit intervenir avant la cession des titres. C’est-à-dire que la vente ne doit pas être « parfaite » avant la donation ; L’intention libérale doit être réelle : le donateur doit se dessaisir irrévocablement des biens donnés, et ne pas se réapproprier le prix de vente, ni le bien acquis en remploi. Lorsque l’ensemble des conditions ont été respectées, l’opération n’est pas remise en cause (Conseil d’Etat, arrêt du 19 novembre 2014, arrêt du 09 avril 2014). Remarque : Dans le cas de l’espèce, le contribuable avait appréhendé une partie du produit de cession, puis avait signé plusieurs contrats de prêt dans lesquels il s’engageait à rembourser les sommes au donataire. Ces contrats n’avaient fait l’objet d’aucun enregistrement. Avis Fidroit : Dans cette situation, une donation en nue-propriété aurait été plus pertinente. Certes, seule la plus-value portant sur la nue-propriété est purgée par la donation, mais le démembrement de propriété permet lors de la cession des titres, de procéder, selon le choix des parties, à : un partage du produit de cession ; un remploi du produit de cession sur un actif démembré ; un quasi-usufruit sur les sommes issues de la cession. Notez que des décisions récentes du Conseil d’Etat valident la mise en place de convention de quasi-usufruit et ce, même en l’absence de caution donnée par l’usufruitier (CE, 31 mars 2017, n°395550). En cas de donation à un enfant mineur comme dans le cas de l’espèce, se pose également la question de la prise en charge des droits de donation qui viendra impacter le montant de la plus-value imposable ou générer une moins-value. Le paiement des droits de donation par le donataire lui permet, en cas de cession, d’imputer le montant des droits liquidés sur le prix d’acquisition des titres de manière à diminuer l’assiette imposable de la plus-value. Lorsqu’un enfant mineur est rattaché au foyer fiscal de ses parents, la prise en charge des droits de donation par ce dernier est compliquée à démontrer. La prise en charge des droits par le donataire nécessite qu’il dispose de liquidités suffisantes. Ce schéma suppose une double charge pour les parents : une donation de somme d’argent en faveur de l’enfant pour acquitter les droits et, en raison de leur appartenance au même foyer fiscal, le paiement de l’impôt relatif à la plus-value. 3. Pour aller plus loin 3.1. Contexte Les donations avant cession de titres de société sont très courantes dans la pratique. L’administration remet en cause ces opérations lorsqu’elles sont jugées abusives ou lorsque la chronologie normale des opérations n’est pas respectée. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 5 février 2018, met en exergue le cas d’une donation fictive. 3.2. Faits et procédure Préalablement à une opération de cession de titres, un contribuable a fait donation à sa fille, âgée de 2 ans, de la pleine propriété d’une partie de ses titres. Le produit de cession, environ 250.000 euros, a été crédité sur un compte bancaire au nom de l’enfant. Dans les mois qui ont suivi, le contribuable s’est réapproprié plus de 82 % des sommes pour les porter sur un compte joint à son nom et celui de son épouse, dont ils avaient la libre disposition. Suite à un examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ECSFP), l’administration a remis en cause la donation au motif qu’il s’agissait d’une donation fictive, constitutive d’un abus de droit. Par conséquent, la donation n’étant plus opposable, la cession est considérée comme directement réalisée par le contribuable. La plus-value a été soumise à l’impôt sur le revenu, aux prélèvements sociaux et aux pénalités correspondantes. Le contribuable a contesté ces impositions devant le tribunal administratif de Paris, qui a rejeté sa demande. Par un arrêt de rejet, la cour administrative d’appel de Paris a confirmé le jugement du TA. 3.3. Arrêt Dans sa décision, le Conseil d’Etat réaffirme les conditions dans lesquelles une opération de donation avant cession est valable, et insiste notamment sur le caractère actuel et irrévocable de la donation. Pour reprendre l’article 894 du Code civil, "La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte". Dans le cas de l’espèce, le contribuable s’est réapproprié la quasi-totalité du produit de cession des titres. Il soutenait avoir agi pour assurer l’autonomie financière de sa fille en sa qualité d’administrateur légal, et qu'il s’était engagé par plusieurs contrats de prêt, non datés et non enregistrés, à la rembourser. Rappel : Les actes sous seing privé acquièrent date certaine par leur enregistrement. L’article  1377 du Code civil dispose que "L'acte sous signature privée n'acquiert date certaine à l'égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d'un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique". On aurait pu également s’interroger sur la validité des contrats de prêt consentis par un enfant mineur. Pour mémoire, un prêt consenti par une personne mineure est un acte de disposition qui doit être autorisé par les deux parents. Décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008. Parlons-en ensemble !
    • AVR.
      03

 

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Jean-Charles CANNENPASSE-RIFFARD

Jean-Jacques FRANCOIS

Spécialiste Droit des Sociétés des Associations

Sébastien GRAILLOT

Antonia LUCIANI